Как правило, эволюция промышленной и конкурентной политики отражает не столько особенности взаимосвязей между ними, сколько изменения в преобладающей точке зрения на государственное вмешательство в экономику в целом.
Там, где государство трактуется как неизбежное зло, а принцип свободной торговли (lassez-faire) провозглашается в качестве главенствующего в экономической жизни, и конкурентная, и промышленная политики оказываются ограниченными узкими рамками антимонопольного регулирования и селективных корректировок негативных последствий самого рыночного механизма. Считается, что безупречное функционирование конкурентного рынка само ликвидирует имеющиеся монопольные эффекты и предупредит их создание в будущем. Государство же выступает как фактор скорее монопольного, чем конкурентного характера.
Там же, где государству придается более значимая роль регулятора рыночной деятельности, а конкуренция трактуется с позиции взвешенной оценки созидательных и разрушительных моментов, и промышленная, и конкурентная политики приобретают более широкое толкование. Антимонопольное регулирование трансформируется или сопровождается всеобъемлющей политикой поддержки конкуренции, и в промышленной политике используются более глобальные критерии общественного благосостояния, в том числе структурного аспекта.
Преодоление несовершенств товарных и финансовых рынков достигается за счет гармоничного сочетания принципов конкурентной и промышленной политики. Конкурентная политика нацелена на предотвращение монополизации рынков отдельными агентами. Промышленная политика ставит своей задачей предоставление селективной поддержки тем субъектам, которые в силу рыночных несовершенств оказались лишенными равных прав конкуренции. В этом понимании можно найти основу для согласования интересов двух видов политик в качестве взаимодополняющих рычагов воздействия государства на экономическую ситуацию.
Конкуренция не является во всех случаях самовоспроизводи- мым механизмом. Государство должно поддерживать конкуренцию для повышения экономической эффективности и достижения целей экономического роста. Однако государство может пойти на ограничение конкуренции исходя из целей промышленной политики. Поэтому при принятии решений в области конкурентной политики требуется оценка всех экономических последствий, а не только непосредственно влияющих на конкуренцию как таковую. С другой стороны, поскольку мероприятия промышленной политики, явно или неявно, желая или не желая того, оказывают воздействие на конкурентную ситуацию в отрасли и в экономике в целом, разработка промышленной политики требует согласования с антимонопольным регулированием.
Противоречия и неотрегулированность взаимоотношений между промышленной политикой и политикой поддержки конкуренции может дополнительно тормозить экономический рост и (или) развитие отдельных отраслей и сфер национальной экономики.
Экономическая политика
Добросовестная и недобросовестная конкуренция на товарном рынке
Основные определения
Недобросовестная конкуренция – совокупность неэтичных нечестных приемов и методов экономического соперничества между хозяйствующими субъектами.
Добросовестная конкуренция – игра по правилам, нормы действующего законодательства, сложившиеся деловые обычаи.
Понятие недобросовестной конкуренции появилось во Франции в 1850 г. На международном уровне было зафиксировано в ст. 10 Парижской конвенции по охране промышленной собственности в 1863 г.
Виды недобросовестной конкуренции
■ Незаконное использование имени, торговой марки, знаков конкурента.
■ Копирование товаров конкурента.
■ Дискредитация продукции и репутации конкурента, распространение ложных сведений о конкуренте.
■ Разглашение производственных секретов, коммерческой тайны.
■ Перехват потребителей.
■ Ввод в заблуждение потребителей относительно качества своего товара и товара конкурента, о месте происхождения товара.
■ Недобросовестное установление цен.
■ Использование нелегальной рабочей силы.
■ Переманивание служащих конкурента.
■ Изъятие товара из оборота перед повышением цен или с целью повышения цен.
■ Установление зависимости поставки продукции от получения другой продукции или услуги маркировка своего товара товарным знаком конкурента.
■ Перепродажа товара конкурента под маркировкой своего товарного знака.
■ Использование при продаже своего товара рекламы, в которой представлены товары конкурента.
■ Перепродажа чужих товаров, с которых удалены товарные знаки конкурентов.
■ Ведение дела под чужим именем.
■ Действия бывших служащих, нарушающие деловые секреты.
■ Ложные заявления относительно чужих товаров и услуг.
■ Ложное описание товара.
■ Умалчивание о существенных свойствах товара, наличие или отсутствие которых ожидается потребителями.
Цель недобросовестной конкуренции
■ Привлечение потребительского спроса.
■ Устранение конкурента.
■ Внутренняя дезорганизация конкурента.
Причины появления недобросовестной конкуренции
■ Недостаточная информированность потребителей.
■ Наличие высоких трансакционных издержек, связанных с получением информации.
■ Неравенство переговорной силы между покупателем и продавцом товара.
Механизмы защиты от недобросовестной конкуренции
■ Государственная информационная политика.
■ Общество потребителей.
■ Институт саморегулирования бизнеса: кодекс профессиональной этики.
■ Совместные частные и государственные институты.
■ Общественные советы.
■ Государственные запреты недобросовестных действий.
■ Меры по созданию условий для развития добросовестной конкуренции.
Законодательство по предотвращению недобросовестной конкуренции
1. Страны, где недобросовестная конкуренция регулируется на основе законодательных норм:
■ общая норма добросовестной и недобросовестной конкуренции:
Германия;
Швейцария;
■ перечень отдельных действий, относящихся к недобросовестной конкуренции:
2. Страны, где нет специальных законов о недобросовестной конкуренции, есть только общие нормы гражданского права:
Нидерланды.
3. Страны, в которых преследование недобросовестной конкуренции осуществляется на основе судебных прецедентов:
Австралия;
Великобритания;
Ирландия;
4. Страны, где есть общая норма и специальные постановления об отдельных действиях недобросовестной конкуренции.
Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (ст. 10-bis Конвенции по охране промышленной собственности). Указанные положения подлежат учету при анализе вопроса о том, является ли действие актом недобросовестной конкуренции .
Закон о защите конкуренции конкретизирует понятие недобросовестной конкуренции. Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст. 4 Закона).
Недобросовестная конкуренция рассматривается в качестве активного поведения (действия). Такие действия направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, хотя согласно ч. 2 ст. 34 Конституции РФ не допускается экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию.
Действия противоречат требованиям законодательства РФ, обычаям делового оборота . Кроме того, могут противоречить требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что влечет установление смыслового наполнения данных категорий исходя из общих положений гражданского законодательства.
Действия, составляющие недобросовестную конкуренцию, причинили убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам, нанесли вред их деловой репутации либо создают опасность таких последствий. Закон в качестве условия установления факта недобросовестной конкуренции определяет наличие конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом - нарушителем и хозяйствующим субъектом, являющимся потерпевшей стороной, не относя к числу последних лиц потребителей.
Субъектами недобросовестной конкуренции являются хозяйствующие субъекты (группы лиц).
Классификация действий, составляющих недобросовестные конкурентные проявления, может проводиться по различным основаниям. В частности, разграничение недобросовестных конкурентных действий, установленных Законом, предлагается исходя из перечня актов недобросовестной конкуренции, указанных в Конвенции по охране промышленной собственности (смешение между деятельностью, дискредитация, введение в заблуждение) .
В Законе определены разновидности недобросовестных конкурентных действий, которые принято рассматривать в качестве форм недобросовестной конкуренции. Закон перечисляет такие формы, устанавливает возможность отнесения и иных действий к таковым. Согласно ст. 14 Закона не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Согласно ч. 2 ст. 14 Закона не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Следует учитывать, что признание недобросовестной конкуренцией только действий по использованию товарного знака, но не по его государственной регистрации не является основанием оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку . Признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку осуществляется во внесудебном порядке, что не исключает последующего судебного контроля акта органа исполнительной власти .
Недобросовестные конкурентные действия нередко находят проявление в форме ненадлежащей рекламы. В связи с этим встает вопрос о квалификации данных действий в качестве недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламы. В правоприменительной практике вопрос решен в пользу ненадлежащей рекламы , но ученые предлагали и иные варианты решения этой проблемы .
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Подобные документы
Определение понятия "несовершенная конкуренция". Методы добросовестной и недобросовестной конкуренции. Виды, цели и основные черты несовершенной конкуренции. Краткая характеристика каждого из способов защиты от недобросовестных конкурентных действий.
контрольная работа , добавлен 13.09.2010
Недобросовестная конкуренция как нарушение правил и норм конкуренции, оценка ее места и значения на современном рынке, пути борьбы с данным негативным явлением в экономике. Понятие и содержание коммерческой тайны, средства и особенности ее защиты.
контрольная работа , добавлен 27.07.2013
Характеристика недобросовестной конкуренции - действий в конкуренции, направленных на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, нарушающих законные права потребителей. Особенности недобросовестной рекламы, регулирующих ее правовых норм.
контрольная работа , добавлен 26.03.2010
Понятие и суть конкуренции. Функции конкуренции: регулирования; мотивации; распределения; контроля. Добросовестная и недобросовестная конкуренция. Манипулирование ценами как традиционная форма конкурентной борьбы. Положительные черты конкуренции.
реферат , добавлен 03.12.2010
Общая характеристика конкуренции. Недобросовестная конкуренция: национальный и международно-правовой аспекты. Сравнительная характеристика антимонопольного законодательства Беларуси и России. Контроль экономической концентрации. Проблемы правового поля.
дипломная работа , добавлен 06.03.2014
Понятие и сущность конкуренции. Что такое конкуренция? Конкурентность рынка. Общие принципы поведения фирмы на рынке. Виды и типы конкуренции. Совершенная конкуренция. Монополия. Олигополия. Антимонопольная политика. Конкуренция в России.
курсовая работа , добавлен 09.04.2004
Понятие, виды, сущность конкуренции и ее значение для развития экономики. Экономическая оценка современного состояния конкуренции. Рынок, причины его возникновения и характерные черты. Отрицательное воздействие несовершенной конкуренции на рынок.
курсовая работа , добавлен 01.04.2011
Словосочетание «недобросовестная конкуренция» за последние два десятилетия прочно вошло в лексикон россиян, но не все руководители знают, как определяет данное понятие законодатель, какие способы защиты прав предусмотрены, какие действия необходимо предпринять, если на товарном рынке появился конкурент, использующий аналогичное фирменное наименование или схожее название продукта.
Основные понятия
С т. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон № 135-ФЗ) определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и которые причинили/могут причинить другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли/могут нанести вред их деловой репутации.
Под обычаем делового оборота ст. 5 ГК РФ признает сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Под деловой репутацией понимается создавшееся общее мнение о деловых, профессиональных качествах, оценка производственно-хозяйственной деятельности юридического лица. Термины «добропорядочность», «разумность», «справедливость» действующим законодательством не определены. Антимонопольное ведомство считает, что эти термины следует применять в соответствии с их общим значением в русском языке. В частности, «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, как честный и соответствующий принятым .Категории «разумность» и «справедливость» отражают различные моральные принципы, которые должны распространяться на предпринимательскую деятельность (правила поведения обычного человека, например, по отношению к родственникам и друзьям, могут расходиться с принятыми правилами осуществления предпринимательской деятельности). В качестве добропорядочных не рассматриваются действия, противоречащие законодательству или обычаям делового оборота.
Под товарным рынком законодатель понимает сферу обращения товара (в т.ч. товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в т.ч. географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Антимонопольный орган (ФАС России и ее территориальные управления) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства. Факт признания действий хозяйствующего субъекта недобропорядочными, неразумными или несправедливыми по отношению к другим субъектам на рынке устанавливает комиссия антимонопольного органа, решение которой может быть обжаловано в судебном порядке.
Если нет конкуренции
Прежде чем установить факт недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган и/или суд при рассмотрении дела обязаны установить наличие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами (заявителем жалобы/истцом и ответчиком).
Если же факт конкуренции не установлен, привлечение лица к ответственности за нарушение Закона № 135-ФЗ становится .
Пример 1
Свернуть Показать
Формы недобросовестной конкуренции
Согласно ст. 14 Закона № 135-ФЗ недобросовестная конкуренция не допускается. В статье приведен перечень форм .
Итак, рассмотрим основные определения.
Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц , понимается опубликование таких сведений в печати, трансляция по радио и телевидению, демонстрация в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использование иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной форме, хотя бы одному лицу.
Порочащие сведения - сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином / юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.
Не соответствующие действительности сведения - утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации
Распространением не соответствующих действительности сведений является публичное сообщение о фактах или событиях, которые не имели места в реальности (в т.ч. в сети Интернет). Так, антимонопольные органы и судебная практика признают актами недобросовестной конкуренции и потуги компаний улучшить свой имидж, указав, например, на сайте ложную информацию о себе, а также имена известных людей и названия солидных компаний, которые якобы являются .
Существуют и обратные примеры, когда производитель товара, работ, услуг в рекламных материалах, на сайтах и иными способами распространяет негативные сведения о конкурентах. Например, отзывается об их продукции как о безнадежно устаревшей и/или опасной для потребителей/обслуживающего персонала. В таких ситуациях конкуренты вправе защищать свои права. Они могут обратиться в антимонопольный орган/суд с заявлением, к которому прилагаются документы об отсутствии указанных недостатков. По итогам рассмотрения дела недобросовестного конкурента могут обязать опровергнуть не соответствующую действительности информацию. Так, если порочащие деловую репутацию конкурентов и не соответствующие действительности сведения публиковались на собственном сайте компании в Интернете, нарушителя могут обязать разместить опровержение на том же сайте. Для возмещения репутационного вреда и убытков пострадавшему от недобросовестной конкуренции придется обращаться в суд.
Распространяя отрицательную информацию о конкуренте, его продукции, услугах, работах, фирмы и предприниматели нередко преследуют цель сформировать у потребителей неуверенность в надежности и добросовестности производителя, поставщика, а также негативное восприятие производственной деятельности и продукции конкурента. Последнему подобные действия могут причинить убытки.
Пример 2
Свернуть Показать
ООО «С» некоторое время распространяло об ООО «Т» информацию, из которой следовало, что у последней компании нет опыта разработки выпускаемой продукции, необходимых производственных мощностей и квалифицированного персонала, что сотрудники компании допускают многочисленные ошибки при решении вопросов эксплуатации, обслуживания и ремонта продукции. Как и в большинстве других случаев, подобная акция была направлена на причинение убытков и нанесение ущерба (умаление) деловой репутации ООО «Т». Потенциальные покупатели продукции ООО «Т», получив недостоверную информацию и под ее влиянием, отказывались от сотрудничества с указанным обществом и заключали договоры с ООО «С». Кроме того, в подобных ситуациях возникает реальная угроза отношениям с контрагентами по действующим соглашениям. Под влиянием ложной информации один из постоянных покупателей расторг договор поставки крупной партии промышленного оборудования с ООО «Т», заключив договор поставки с ООО «С» (этого покупателя не испугали даже предусмотренные санкции за односторонний отказ от договора).
Добиваясь опровержения тех или иных утверждений как ложных и признания антимонопольным органом/судом факта недобросовестной конкуренции, пострадавшим, как в рассмотренном случае, приходится доказывать и наличие достаточного объема собственных производственных мощностей, и представлять списки находящегося на балансе производственного оборудования, инвентаря, подтверждать квалификацию персонала (предъявлять трудовые книжки и документы об образовании работников). Представляются также доказательства того, что производитель длительное время действует на определенном рынке и не получал претензий от контрагентов по вопросам неквалифицированного и некачественного решения тех или иных вопросов, задач. Сбор и оформление таких доказательств может оказаться весьма длительным процессом, но если факт недобросовестной конкуренции будет установлен актом уполномоченного органа или решением суда, возрастут шансы на получения возмещения.
Прежде чем рассматривать другие формы недобросовестной конкуренции, оговорим, что любое лицо (в т.ч. и ваш конкурент) вправе обращаться к уполномоченным органам/должностным лицам и сообщать информацию об известных или предполагаемых фактах нарушений со стороны третьих лиц, чтобы привлечь внимание к неблагоприятной ситуации. Такое обращение не направлено на распространение информации кругу лиц, а действия конкурентов в связи с направлением обращений не являются актами недобросовестной конкуренции. Если в ходе проверок выявляются нарушения законодательства, нарушители несут риски неблагоприятных последствий, а деловая репутация нарушителей если и страдает, то не в результате акта недобросовестной конкуренции.
Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами
Целью таких акций обычно является дискредитация конкурента, его продукции (товаров, работ, услуг). С помощью некорректных сравнений у потребителей (в т.ч. потенциальных) товаров (работ, услуг) формируются устойчивые оценки определенного поведения как единственно возможного (приобретение товаров только у одного производителя (у одной группы лиц). При этом достаточные правовые и фактические основания для такого поведения потребителя отсутствуют. В результате страдают не только конкуренты, но и потребители, которых лишают возможности полноценного выбора.
Пример 3
Свернуть Показать
ООО «С» на выставках распространяло брошюру, в которой содержалась негативная информация о компаниях-конкурентах и их продукции. В специальных разделах брошюры товары ООО «С» сравнивались с аналогичными товарами конкурирующих компаний. Результат всех сравнений был один: товары ООО «С» обладают рядом неоспоримых преимуществ. В брошюре, например, указывалось, что товар ООО «Т» имеет множество широко известных недостатков, очень низкую надежность.
Производители, чьи товары подверглись несправедливой критике (в т.ч. ООО «Т») обратились в территориальное управление ФАС России с жалобой на действия ООО «С».
К жалобе заявители приложили брошюры и свидетельские показания участников, посетителей выставок, из которых следовало, что брошюры распространяли именно сотрудники ООО «С». Антимонопольному органу заявители представили фотографии выставочного стенда ООО «С», на стеллаже которого размещались экземпляры брошюры (их оформление совпадало с оформлением брошюр, представленных в УФАС). Заявители представили иные документальные доказательства того, что информация об их товарах и услугах, указанная в брошюрах, не соответствует действительности (сертификаты на выпускаемую и реализуемую продукцию, отзывы о работе оборудования, акты эксплуатационных испытаний, опровергающие выводы о ненадежности оборудования). Дополнительные доказательства по делу антимонопольный орган получил по своим запросам, в т.ч. о том, что брошюра создавалась при участии сотрудников ООО «С», распечатывалась по заказу общества и оплачивалась им.
Решением антимонопольного органа действия ООО «С» признаны актом недобросовестной конкуренции. Общество получило предписание об устранении нарушения. Во исполнение предписания все участники выставки были письменно уведомлены о том, что информация в брошюре является недостоверной и/или содержит некорректное сравнение продукции. Распространение брошюры было прекращено.
Арбитражный суд подтвердил законность и обоснованность решения антимонопольной службы, указав, что негативная информация, содержащаяся в брошюре, являясь утверждением о фактах, не соответствующих действительности, представляла собой акт недобросовестной конкуренции.
В отношении ООО «С» антимонопольным органом было возбуждено еще одно дело, на этот раз дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.33 КоАП РФ.
Отдельные нарушения законодательства об интеллектуальной собственности одновременно могут рассматриваться и как нарушения конкурентного законодательства. Правообладатель может защищать свои права способами, предусмотренными и законодательством об интеллектуальной собственности (обратившись с заявлениями, например, в правоохранительные органы, в суд) и антимонопольным законодательством (обратившись в ФАС России или ее территориальный орган). Кроме того, некоторые способы продвижения товаров, работ или услуг, в т.ч. те, которые с точки зрения рекламного законодательства не являются рекламой, могут рассматриваться как нарушения антимонопольного законодательства.
Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей
Так, многие производители необоснованно указывают на применение неких эксклюзивных/уникальных технологий при производстве , или же компания на интернет-сайте размещает заметку о низком качестве продукции, конкурентов, о ее несоответствии заявленным стандартам и пр.
Пример 4
Свернуть Показать
2 марта 2010 г. Арбитражный суд г. Москвы подтвердил законность и обоснованность решения Московского УФАС России в отношении ООО «Алкой-Холдинг» по делу о нарушении законодательства о защите конкуренции. В 2009 г. антимонопольный орган признал ООО «Алкой-Холдинг» нарушившим ч.1 ст.14 ФЗ «О защите конкуренции». С февраля 2009 г. общество производило и реализовывало БАД «Коэнзим Q 10. Энергия клеток» в упаковках, сходных до степени смешения (по внешнему виду, по размерам, по оформлению и цветовому решению) с упаковками БАД «КУДЕСАН», которые реализовывались ЗАО «АКВИОН» с 2006 г. Обе добавки могут быть сравнимы по функциональному назначению, применению и потребительским свойствам, а их реализация осуществляется в одних и тех же аптеках, на одних товарных полках. Розничная стоимость БАД «КУДЕСАН» составляет от 250 до 300 руб., а БАД «Коэнзим Q 10. Энергия клеток» - от 134 до 180 руб. Арбитражный суд согласился с мнением Московского УФАС России о том, что недобросовестные действия ООО «Алкой-холдинг» при производстве и реализации БАД «Коэнзим Q 10. Энергия клеток» в упаковках, сходных до степени смешения с упаковками БАД «КУДЕСАН», могут ввести в заблуждение потребителей указанных товаров.
Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг
В зарубежной антимонопольной практике такие действия называются «проехать зайцем». Осознавая всю неправомерность таких действий, компании и предприниматели, используя некий раскрученный и, главное, чужой бренд, стремятся за счет чужой деловой репутации получить преимущества перед прочими конкурентами. Тогда и регистрируются компании, в названиях которых присутствует все или часть широко известного названия другой фирмы или продукция получает сходные названия или товар выпускается в упаковке, которая как две капли воды похожа на упаковку товара конкурента.
Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну
Напомним, действующее законодательство понимает под коммерческой тайной режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
В связи со спецификой дел и трудностями при доказывании таких нарушений, дел о незаконном получении, использовании и разглашении информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну пока не так много.
Приобретение и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг
Наиболее распространенным способом данной формы недобросовестной конкуренции является использование юридическим лицом известного потребителям фирменного наименования хозяйствующего субъекта - конкурента.
Многие обозначения, хорошо знакомые потребителю на протяжении долгого времени и широко используются разными производителями. Часто такие обозначения не регистрировались в качестве товарных знаков. Недобросовестные производители и продавцы всеми правдами и неправдами пытаются стать правообладателями популярных, но «ничьих» обозначений и тем самым получить необоснованные преимущества перед конкурентами. Рассмотрим несколько показательных и ставших уже почти хрестоматийными случаев.
Пример 5
Свернуть Показать
Словесные обозначения «Янтарь» и «Дружба» с 60-х гг. ХХ века использовались при производстве и реализации плавленых сыров различными предприятиями Советского Союза и России. Название сыров, вид этикетки (упаковки) строго увязывались с ГОСТами, ТУ, санитарными и другими нормативами. За несколько десятилетий у населения сложилось устойчивое представление о высоком качестве данных сыров.
В середине 90-хх гг. ЗАО «Московский завод плавленых сыров «Карат» подало заявку на регистрацию комбинированных товарных знаков «Дружба» и «Янтарь» в отношении товаров 29 класса МКТУ (плавленые сыры), включающие в качестве охраняемой части и словесную. После регистрации ЗАО-правообладатель уведомило иных производителей плавленых сыров о своих правах на товарные знаки.
ОАО «Кропоткинский молочный комбинат», которое выпускало сыр «Дружба» с 1967 г., а сыр «Янтарь» - с 1992 г. в 2003-2004 гг. неоднократно просило руководство ЗАО-правообладателя дать согласие или продать лицензию на производство этих сыров. Комбинат информировал правообладателя о том, что имеет все возможности для выпуска качественной продукции (представил сведения об используемом сырье, о своем оборудовании, знании технологии производства). В ответ ЗАО «Карат» сообщило, что не находит возможности предоставления права ОАО «Кропоткинский молочный комбинат» доработать тароупаковочные материалы и этикетки, а также выдачи лицензий на производство плавленых сыров под товарными знаками «Дружба» и «Янтарь». С 2004 г. комбинат вынужденно прекратил выпуск плавленых сыров.
В тот же период комбинат обратился с жалобой на ЗАО в Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.
2 ноября 2005 г. решением антимонопольного органа признаны актом недобросовестной конкуренции действия ЗАО «Карат» по приобретению и использованию исключительных прав на словесные обозначения «Дружба» и «Янтарь» в рамках зарегистрированных комбинированных товарных знаков. Как было установлено при рассмотрении дела, эти словесные обозначения долгое время и широко использовались как для маркировки сыров при продаже, так и в специальной технической литературе при обозначении сорта плавленого сыра. К 1997 г. словесные обозначения потеряли различительную способность и ЗАО не могло при помощи регистрации товарных знаков индивидуализировать именно свою продукцию. Действия ЗАО «Карат» по регистрации комбинированных товарных знаков «Янтарь» и «Дружба», по мнению антимонопольного ведомства, были направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности без осуществления затрат по продвижению на рынке своих товарных знаков. Эти действия, а также отказ в заключении лицензионного договора противоречили законодательству и являлись актами недобросовестной конкуренции.
Уже после признания Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа в октябре 2006 г. решения УФАС законным и история получила продолжение. ЗАО «Карат» в 19 марта 2007 г. стало правообладателем нового комбинированного товарного знака со словесными элементами «Сыр Янтарь», «Плавленый», «Карат» (заявка на регистрацию была подана еще в мае 2005 г.).
Через несколько дней после принятия решении о регистрации Федеральное государственное учреждение «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) получило решение антимонопольного органа и судебное постановление о признании актом недобросовестной конкуренции действий ЗАО «Карат». В апреле 2007 г. ФИПС отозвал решение о регистрации как принятого преждевременно и указал, что экспертиза заявленного обозначения будет продолжена. ЗАО «КАРАТ» обжаловало в арбитражном суде уведомление об отзыве решения о регистрации и просило суд обязать ФИПС произвести регистрацию товарного знака и выдать свидетельство. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций не нашли оснований для удовлетворении иска, а Высший Арбитражный Суд Российской Федерации - для пересмотра дела .
Еще одна получившая резонанс история.
Пример 6
Свернуть Показать
С 2003 г. ряд российских предприятий пищевой промышленности наладил производство и ввел в оборот соусы «Тысяча островов»/«1000 островов». Рецепт соуса неоднократно публиковался в кулинарных сборниках. С мая 2005 г. реализацию соуса с таким названием начало и ООО «Преображенский молочный комбинат».
О том, что соус уже введен в оборот конкурентами, ООО не могло не знать. Тем не менее оно подало заявку на регистрацию товарного знака и впоследствии получило правоустанавливающие документы, позволяющие заниматься реализацией соусов под названием «Тысяча островов»/«1000 островов».
31 октября 2008 г. ООО «Преображенский молочный комбинат» назначено административное наказание в виде административного штрафа за факт недобросовестной конкуренции в размере 100 000 рублей. Московское УФАС России установило, что действия общества, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на словесный товарный знак «Тысяча островов» по свидетельству № 328276 и «1000 островов» по свидетельству № 330230 противоречат принципам добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на приобретение преимущества в предпринимательской деятельности и могут причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации других хозяйствующих субъектов и являются недобросовестной конкуренцией.
Обратите внимание: сами по себе действия, направленные на регистрацию известного обозначения как товарного знака, суды не рассматриваю как акты недобросовестной конкуренции, если это не сопряжено с какими-либо действиями новоявленного правообладателя, направленными на ограничение других производителей, продавцов в использовании обозначения.
Пример 7
Свернуть Показать
Общество «Компьютерные технологии» использовало с 1992 г. в качестве обозначения аппаратно-программного комплекса наименование «Ценсор». Два бывших сотрудника этого общества в 2005 г. учредили фирму «Технотроникс», от имени которой в том же году была подана заявка на регистрацию товарного знака «Ценсор». При этом обе компании являлись конкурентами на рынке производства и реализации аппаратуры для централизованного контроля и охраны объектов сетей электросвязи и кабельного хозяйства, а также разработки и усовершенствования программного обеспечения систем централизованного контроля (классы 09 и 42 МКТУ).
После регистрации товарного знака правообладатель известил покупателей АПК «Ценсор», что торговая марка «Ценсор» может быть использована только для обозначения продукции общества «Технотроникс».
Общество «Компьютерные технологии» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о недобросовестной конкуренции. Решением антимонопольного органа действия общества, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак «Ценсор» по свидетельству № 302270 по 09 и 42 классам МКТУ, признаны недобросовестной конкуренцией.
Арбитражные суды отменил решение антимонопольного органа как .
Судьи исходили из отсутствия в действиях общества «Технотроникс» признаков недобросовестной конкуренции. Права приоритета в отношении товарного знака приобретены законно, обозначение ранее не обладало правовой охраной, не создавались препятствия конкуренту для подачи заявки на регистрацию аналогичных товарных знаков, а также действий по ограничению других производителей в использовании товарного знака.
Тот факт, что общество «Технотроникс» стремилось получить преимущества по сравнению с конкурентами в результате использования исключительных прав на данный знак суды признали, но тут же указали, что это «…само по себе не свидетельствует о совершении этих действий исключительно с целью вытеснения с рынка других производителей, причинения им убытков. Эти производители сохраняют возможность приобрести право на использование зарегистрированного обществом «Технотроникс» товарного знака на основании лицензионного договора либо зарегистрировать собственный товарный знак». Общество «Технотроникс» является производителем АПК «Ценсор». Доказательств того, что его действия по регистрации товарного знака направлены исключительно на причинение вреда обществу «Компьютерные технологии», не нашлось.
Помимо прочего суды пришли к выводу, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы общества «Технотроникс» в сфере предпринимательской и иной , что создает реальную угрозу утраты обществом исключительных имущественных прав на товарный знак.
Предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (п.6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ). Лицо, права которого нарушены актом недобросовестной конкуренции, может подать возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку, если действия по его государственной регистрации признаны . К возражению прилагается решение антимонопольного органа о нарушении правообладателем положений ч. 2 ст. 14 Закона № 135-ФЗ (если такое решение имеется). Роспатент, получив соответствующее возражение и решение, признает недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку.
Если решения антимонопольного органа нет, у Роспатента меньше оснований для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному. Но отказ Роспатента может быть обжалован в суде. При рассмотрении дела суд вправе по собственной инициативе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать действия лица по регистрации товарного знака злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией (на основании положений ст. 10 ГК РФ). В этом случае суд принимает решение о признании недействительным решения Роспатента и об обязании его аннулировать регистрацию соответствующего .
Пример 8
Свернуть Показать
Продолжение статьи читайте в следующем номере.
Сноски
Свернуть Показать
М. Залесская, адвокат САБ "Право и бизнес".
В девяностые годы XX века в России было принято немало законов и подзаконных актов по различным сферам деятельности, провозглашающих необходимость борьбы с недобросовестной конкуренцией <*>. Можно констатировать, что само словосочетание "недобросовестная конкуренция" перестало быть непривычным для законодателя (и толкуется подчас весьма расширительно <**>). Все чаще появляются и публикации, посвященные проблематике недобросовестной конкуренции. Однако до сих пор не сформировалось единое понимание того, что такое недобросовестная конкуренция, каковы могут быть ее последствия для общества в том или ином случае, как успешнее можно защищаться от нее.
<*> См., например: Федеральные законы "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (ст. 13), "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (ст. 5), "Об участии в международном информационном обмене" (ст. ст. 4, 13), "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (ст. 29) и т.п.
<**> Так, согласно статье 3 (п. 2) Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике", "органы государственной власти Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом гарантируют субъектам научной и (или) научно-технической деятельности защиту от недобросовестной конкуренции" (выделено мной. - М.З.).
Попробуем проанализировать современные меры по предупреждению и пресечению недобросовестной конкуренции на товарных рынках с учетом особенностей российского правового регулирования в этой области.
Формально обязательства по защите от недобросовестной конкуренции были взяты на себя еще СССР. С 1 июля 1965 г. Советский Союз присоединился к Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. во всех ее редакциях и ратифицировал ее стокгольмский вариант 1967 г. 19 сентября 1968 г. <*>
<*> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Международные отношения, 1989. С. 262 - 263; Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. С. 116.
Одним из промышленных прав, закрепленных в Парижской конвенции, является право защиты против недобросовестной конкуренции, каковой считается "всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах" (ст. 10-bis).
Вместе с тем до начала 90-х годов присоединение к Конвенции не повлекло за собой каких-либо принципиальных или существенных изменений действующего права, ибо Парижская конвенция дает каждой из стран-участниц полную свободу издавать законы в этой области в соответствии с ее законодательными традициями и экономическими потребностями" <*>.
<*> См.: Богуславский М.М. Международная охрана прав на изобретения // Советский ежегодник международного права. 1964 - 1965. С. 239.
Отказ от методов "командной экономики" в начале 90-х годов XX века в СССР вызвал необходимость разработки комплекса законов и подзаконных актов, направленных на содействие развитию эффективной конкуренции и, в частности, на пресечение недобросовестной конкуренции <*>. Однако эта работа прекратилась в связи с изменением общественно-политической ситуации и распадом Советского Союза.
<*> См., в частности: Постановление Совета Министров СССР от 16.08.90 N 35 "О мерах по демонополизации народного хозяйства"; Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 года (п. 3 ст. 5). При этом в Основах предусматривалось, что "меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией устанавливаются законодательными актами" (п. 3 ст. 5).
Российская Федерация не только продолжила совершенствование внутреннего законодательства с учетом развития рыночных отношений, но и как правопреемник СССР взяла на себя обязательства по дальнейшему развитию международно-правового регулирования конкурентных отношений, в первую очередь на уровне Содружества Независимых Государств.
Так, 23 декабря 1993 г., в целях определения правовых основ по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов в рамках общего экономического пространства был заключен Договор стран СНГ "О проведении согласованной антимонопольной политики" <*>. Пункт 3 статьи 3 этого Договора содержит запрет на осуществление недобросовестной конкуренции и приводит открытый перечень возможных форм ее осуществления. В п. 4 указанной статьи предусмотрено, что "запрещенные настоящей статьей решения, соглашения или действия признаются недействительными и не имеющими юридической силы".
<*> Бюллетень международных договоров. 1994. N 3. В настоящее время вступил в силу Договор о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 г.
Развитию добросовестных конкурентных отношений призвано содействовать и Международное соглашение о мерах по охране промышленной собственности и созданию Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности, подписанное девятью странами - членами СНГ 12 марта 1993 г.
Развитие российского конкурентного законодательства стимулируется также обязательствами, взятыми на себя Российской Федерацией в связи с подписанием 24 июня 1994 г. Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами - с другой <*>.
<*> Собрание законодательства РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.
В Соглашении указано, что важным условием для укрепления экономических связей между Россией и Сообществом является сближение законодательств. Россия стремится к постепенному достижению совместимости своего законодательства с законодательством Сообщества. Требования о сближении законодательства распространяются, в частности, на правила конкуренции, защиту окружающей среды, защиту прав потребителей (ст. 55).
Согласно части 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Закрепление данного положения в Конституции в максимальной степени способствует "гармонизации" внутреннего российского законодательства и норм международного права.
В Конституции РФ содержатся основные принципы регулирования конкурентных отношений в Российской Федерации. В ст. 34 закреплено право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Одновременно в части второй этой статьи установлено, что "не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию", - т.е. действия, нарушающие свободу экономической деятельности. Фактически данная статья, характеризуя экономическую деятельность индивида как проявление его личной свободы в сфере экономики <*>, закрепляет применительно к этой сфере общий принцип существования человека в обществе: осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (п. 3 ст. 17 Конституции РФ).
<*> Андреев В.К. Комментарий к ст. 34 Конституции РФ в кн. "Конституция Российской Федерации. Комментарий" / Под общей ред. Топорнина Б.Н., Батурина Ю.М., Орехова Р.Г. М.: Юридическая литература. 1994. С. 198.
Организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации определены в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <*> (далее - Закон о конкуренции).
<*> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499. Последние изменения в Закон внесены Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 3-ФЗ.
В Законе о конкуренции выделен специальный раздел III "Недобросовестная конкуренция". Он состоит из единственной статьи 10 "Формы недобросовестной конкуренции". В статье закреплено требование о недопущении недобросовестной конкуренции и приведен открытый перечень ее форм <*>.
<*> Данный перечень был существенно изменен Федеральным законом от 25 мая 1995 года N 83-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в преддверии принятия Федерального закона "О рекламе".
Совершенствование законодательства о конкуренции и практики его применения вызвало также необходимость введения в Закон о конкуренции (ст. 4) понятия "недобросовестная конкуренция". Таковой являются "любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации". Формулирование понятия "недобросовестная конкуренция" с учетом того, что в ст. 10 содержится открытый перечень ее форм, чрезвычайно важно для оценки действий конкурентов на товарных рынках и выбора адекватных мер защиты.
Положения, непосредственно направленные против недобросовестной конкуренции, содержатся также в Федеральном законе N 108-ФЗ "О рекламе" от 18 июля 1995 г. <*>
<*> Собрание законодательства РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
Это связано с тем, что законодательство о рекламе, одной из своих целей имеющее защиту от недобросовестной конкуренции (абз. второй п. 1 ст. 1 Закона о рекламе), содержит ряд четко определенных требований к рекламе. Нарушение этих требований (например, размещение рекламы с нарушением требований к порядку и способу ее размещения, к содержанию рекламы, в том числе при несообщении части существенной информации, влияющей на выбор потребителя) ведет к получению необоснованных конкурентных преимуществ по сравнению с добросовестно хозяйствующим субъектом.
Наряду с указанными выше законодательными актами, в той или иной мере посвященными недобросовестной конкуренции, для эффективной защиты в рассматриваемой области могут оказаться чрезвычайно важными правовые акты, не носящие прямой направленности на регулирование отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией. Это относится, в первую очередь, к Гражданскому кодексу РФ, содержащему ряд существенных положений, содействующих развитию добросовестной предпринимательской деятельности равноправных хозяйствующих субъектов и предотвращению недобросовестной конкуренции.
Так, в п. 1 ст. 1 ГК РФ содержатся основные начала гражданского законодательства, закрепляющие равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности (без различения отдельных ее видов), свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
Существенную роль играют также нормы ст. 5 ГК РФ, придающей значение источника права обычаю делового оборота и определяющей условия его применения, и ст. 6 ГК РФ о применении гражданского законодательства по аналогии. Особенный интерес представляет п. 2 ст. 6 ГК РФ, предусматривающий, что права и обязанности сторон при невозможности использования аналогии закона определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
В связи с тем, что недобросовестная конкуренция нередко осуществляется в форме действий, хотя и не нарушающих прямо нормы законодательства, но представляющихся небезупречными с точки зрения обычаев делового оборота, а также требований добропорядочности, разумности и справедливости, указанные статьи могут оказаться чрезвычайно важными при доказывании факта недобросовестной конкуренции.
Особое внимание следует обратить на ст. 10 ГК РФ, устанавливающую пределы осуществления гражданских прав. В соответствии с п. 1 этой статьи не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
При этом в случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 настоящей статьи, суд, арбитраж или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Данная норма может оказаться чрезвычайно важной в случае, если недобросовестный конкурент будет защищать необоснованно полученные преимущества в бизнесе в судебном или арбитражном порядке (в третейском суде, арбитраже "ad hoc", в постоянно действующем коммерческом арбитраже и т.п.).
Вместе с тем, как представляется, главное достоинство ст. 10 ГК РФ применительно к борьбе с недобросовестной конкуренцией заключается в использовании ее не для защиты нарушенного права - само понятие недобросовестной конкуренции, как противоречащей нормам добропорядочности, разумности и справедливости, уже содержит практически всегда применимый состав правонарушения. Роль ст. 10 ГК в защите, по удачному выражению Э. Маркварта <*>, "качества конкуренции", важна для предотвращения нарушения путем установления определенных условий осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами.
<*> Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, Европейского Союза и Российской Федерации. Автореферат дисс. на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1998. С. 8.
Эту же роль в противодействии недобросовестной конкуренции, очевидно, может играть и еще одна норма п. 1 ст. 10 ГК РФ: "Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением". Данное условие способно обеспечить более объективную и полную оценку самими хозяйствующими субъектами действий, осуществляемых ими в ходе конкурентной борьбы.
Вместе с тем прямое использование этой нормы для защиты от недобросовестной конкуренции представляется далеко не бесспорным.
Рассмотрим один из множества аналогичных споров, разрешенных арбитражным судом по ст. 10 ГК РФ, оцениваемый как применение указанной статьи для пресечения недобросовестной конкуренции, ведущей к ограничению конкуренции.
Некая российская фирма зарегистрировала на себя в Роспатенте известный в мире товарный знак иностранной фирмы до начала работы этой фирмы на российском рынке. Когда иностранная фирма и ее официальный российский дистрибьютор начали осваивать российский рынок, им был предъявлен иск о прекращении нарушения исключительных прав на зарегистрированный в России товарный знак истца, включая рекламу, продажу, хранение, импорт продукции с использованием этого товарного знака.
В ходе судебного разбирательства выяснилось, что истец не намеревался использовать товарный знак в качестве обозначения, способного отличить его товары от однородных товаров других предпринимателей.
Целью истца, как следовало из обширной переписки с ответчиком, было создание препятствий для деятельности иностранной фирмы и ее дистрибьютора в России и получение денег за устранение этих препятствий путем продажи ей прав на ее собственный товарный знак, многие годы использовавшийся ею в других странах <*>.
<*> Тотьев К. Пресечение недобросовестной конкуренции // Экономика и жизнь. М.: Юрист. 1999. N 23. С. 6.
На первый взгляд, данный пример подтверждает приведенный выше тезис о том, что: а) недобросовестная конкуренция ведет к ограничению конкуренции и б) недобросовестная конкуренция может быть пресечена на основании нормы п. 1 ст. 10 ГК РФ о недопущении использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Вместе с тем тщательный анализ существа дела позволяет сделать вывод о том, что недобросовестная конкуренция - т.е. действия, противоречащие закону, обычаям делового оборота и т.д. и направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, - в данном случае отсутствовала. Истец не осуществлял и не намеревался осуществлять предпринимательскую деятельность по выпуску товаров под товарным знаком ответчика, и соответственно, не был его конкурентом. В рассматриваемом случае имело место злоупотребление истца своими монопольными правами как владельца исключительных прав.
Вместе с тем, несмотря на то, что в данном случае недобросовестная конкуренция не имела места, изучение и анализ этого и подобных дел, связанных с применением ст. 10 ГК РФ, могут сыграть большую роль в правовом просвещении предпринимателей и, в частности, во введении в предпринимательскую среду правил добросовестного ведения бизнеса.
Проблематика недобросовестной конкуренции в той или иной степени затрагивается также в статьях части первой Гражданского кодекса РФ, посвященных интеллектуальной собственности, служебной и коммерческой тайне, нематериальным благам и компенсации морального вреда и др., а в части второй Гражданского кодекса РФ - в главе 54 "Коммерческая концессия", и в главе 59 "Обязательства вследствие причинения вреда" (в частности в параграфе 4 "Компенсация морального вреда").
Защиту от недобросовестной конкуренции бывает целесообразно строить с учетом комплекса законодательства, посвященного интеллектуальной собственности.
Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ основания возникновения и порядок осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность) определяет гражданское законодательство.
В разрабатываемой на протяжении нескольких лет части третьей ГК РФ исключительным правам (интеллектуальной собственности) посвящен специальный раздел. В части первой Гражданского кодекса (ст. ст. 128, 129, 138 ГК РФ) содержится ряд основополагающих норм, с помощью которых в российский гражданский оборот были возвращены исключительные права правообладателя на использование результатов интеллектуальной деятельности после десятилетий исключительных прав государства в этой области.
Отношения по поводу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг регулируются, помимо Гражданского кодекса РФ, и другими законами. Например , "Патентным законом Российской Федерации"; Законами РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "О правовой охране программ электронно-вычислительных машин и баз данных"; "О правовой охране топологий интегральных микросхем"; "Об авторском праве и смежных правах" <*>.
<*> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 42. Ст. 2319; N 42. Ст. 2322; N 42. Ст. 2325; N 42. Ст. 2328; N 32. Ст. 1242.
Регулирование отношений в области исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется также указами Президента РФ, постановлениями Правительства, актами Роспатента, ГТК и др.
Следует отметить, что ученые-цивилисты, длительно занимавшиеся проблематикой исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, настойчиво выступают против включения в число форм недобросовестной конкуренции отношений, связанных с незаконным использованием таких прав, рассматривая это как "необоснованное расширение функций" антимонопольных органов.
Вместе с тем законодательство, посвященное отдельным видам интеллектуальной собственности, не ставит перед собой задачу обеспечения качества конкуренции. Поэтому многие особенности, которые препятствуют добросовестно действующему хозяйствующему субъекту получать причитающуюся ему прибыль на рынке из-за недобросовестного использования гражданских прав конкурентом, не учитываются в правоприменительной деятельности по интеллектуальной собственности.
В последние годы в России началось развитие законодательства об информации, которая в качестве объекта гражданских прав законодательно закреплена в ст. 128 ГК РФ.
Защита от недобросовестной конкуренции нередко сопряжена с обеспечением надежной сохранности и надлежащего использования информации, в особенности конфиденциального характера. В ст. 139 ГК РФ законодательно определены условия отнесения информации к коммерческой тайне. Согласно этой статье она составляет коммерческую тайну в случае, "когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Коммерческая тайна в качестве информации, носящей конфиденциальный характер, защищается в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера", в котором к конфиденциальным сведениям отнесены, в частности, "сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна)".
Правовой режим создания, владения и пользования документированной информацией содержится в Федеральном законе РФ от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" и в Федеральном законе РФ от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене".
Более полно оценить характер конкурентных действий производителей и продавцов товаров (работ, услуг) для населения позволяет Закон РСФСР от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" <*> (например в части исполнения продавцом обязанности предоставления необходимой и достоверной информации, обеспечивающей возможность компетентного выбора товаров - ст. ст. 8, 10 Закона). Следует отметить, что во многих странах законодательство о защите прав потребителей входит составной частью в законодательство, посвященное недобросовестной конкуренции.
<*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 15. Ст. 766. Последняя редакция - Федеральный закон от 17 декабря 1999 года N 212-ФЗ.
Проблема защиты потребителей в информационной области разрабатывается все более подробно, поскольку количество и разнообразие информации, циркулирующей на рынке, неизменно растет. В большинстве своем эта информация имеет целью побудить потребителя к приобретению того или иного товара или услуги; задача предоставления ему при этом достаточно полных и достоверных сведений, позволяющих сделать объективный выбор, обычно не ставится. Сокрытие информации в этих случаях может явиться не только нарушением прав потребителей, но также и проявлением недобросовестных конкурентных действий (например в случае, если один продавец в рекламе бытовой техники указывает, что продает продукцию дочерней компании, расположенной, к примеру, в Юго-Восточной Азии, а другой продавец об этом умалчивает, создавая впечатление, что продается продукция материнской компании. Естественно, при равенстве цен на продукцию технику "материнской" сборки будет приобретать большее число потребителей).
Вопросы информирования потребителей регулируются как в Законе о защите прав потребителей, так и (в отношении рекламной информации) в уже упоминавшемся Законе о рекламе, которой в последние годы уделяется все большее внимание. Это связано с той огромной силой воздействия, которую приобрела реклама, в особенности благодаря электронным средствам массовой информации.
Нормы, направленные на обеспечение интересов потребителя, содержатся, помимо Закона о защите прав потребителей, также и в иных законодательных актах. В частности, они имеются в разделах ГК РФ, посвященных договорам купли-продажи и бытового подряда, в Законе о рекламе, Законе о конкуренции, Законе о естественных монополиях и пр.
Таким образом, правовому регулированию отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, и смежных проблем посвящена немалая часть современного российского законодательства.
Однако, несмотря на почти десять лет существования норм, направленных на защиту от недобросовестной конкуренции, объемы правоприменительной практики в этой области еще весьма невелики. Следует сразу оговориться, что получить сведения о точном количестве случаев возникновения разногласий между хозяйствующими субъектами, связанных с недобросовестной конкуренцией, в том числе случаев урегулирования их путем переговоров и взаимных уступок практически невозможно.
Не представляется пока возможным точно определить и количество судебных исков, связанных с недобросовестной конкуренцией. В статистике деятельности арбитражных судов, например, отсутствует данная категория споров, и они проходят в составе других категорий споров: о защите прав на интеллектуальную собственность (исключительных прав на товарные знаки, фирменные наименования и т.п.), о защите деловой репутации, споры в области рекламы. При этом, к примеру, защита деловой репутации может быть, а может и не быть связана с посягательством на нее конкурентов. Аналогичная ситуация (в отношении деловой репутации физических лиц, которые могли пострадать в результате недобросовестной конкуренции) имеет место и в судах общей юрисдикции.
Пока в судебной практике имеются лишь единичные случаи упоминания о недобросовестной конкуренции, и то в негативном плане, когда организация не обратилась за защитой от недобросовестной конкуренции или же подобное заявление было оставлено без внимания судом.
В практике работы антимонопольных органов отмечается рост числа обращений хозяйствующих субъектов с заявлениями о пресечении действий недобросовестных конкурентов: с нескольких десятков в год в середине 90-х годов до нескольких сотен в год - в конце десятилетия. Вместе с тем глава МАП России И.А. Южанов в своей статье, посвященной работе Министерства и его территориальных управлений по реализации антимонопольного законодательства, указал, что количество заявлений о фактах недобросовестной конкуренции в 1999 году несколько снизилось по сравнению с 1998 годом <*>.
<*> Южанов И. Практика применения антимонопольного законодательства // Российская юстиция. 2000. N 5.
Между тем в любой экономической газете или журнале приводятся факты недобросовестных конкурентных действий того или иного вида, нередко весьма специфические. Так, провозглашенная Конституцией возможность функционирования на одном рынке (и, очевидно, по единым для всех правилам) хозяйствующих субъектов разных форм собственности в качестве одной из своих целей имеет создание условий для развития конкуренции свободных предпринимателей.
Вместе с тем в настоящее время среди предположительно равноправных субъектов немало тех, что "равнее всех иных" - т.е. имеющих конкурентные преимущества не только проистекающие из более высокого уровня развития, но и связанные с дополнительными негласными, неформальными возможностями их руководителей по разрешению различных проблем <*>.
<*> См., например: "В тени от торговой палатки" // Деловая Москва сегодня. 1996. N 31. С. 4.
Нарушение и ослабление принципа равноправия преимуществами и льготами, необоснованно присваиваемыми отдельными группами и слоями, в том числе новой бюрократией, сращивающейся с мафиозными структурами в бизнесе, националистическими кругами, спекулятивным капиталом <*>, приводит подчас к искажению конкурентной борьбы, осуществлению недобросовестной конкуренции с использованием широкого спектра возможностей влияния на бизнес органов власти и управления.
<*> См. Топорнин Б.Н. Вступительная статья к Комментарию Конституции Российской Федерации. М.: Юридическая литература. 1994. С. 16.
При этом неэффективно действующая организация благодаря личным контактам может получить существенные преимущества для ведения предпринимательской деятельности, оттеснить отечественного конкурента и через некоторое время оказаться поглощенной в ходе продвижения на российский рынок конкурирующей зарубежной корпорацией.
Проблема эта очень актуальна, поскольку общепризнанные принципы деловой этики соблюдаются далеко не всегда - ряд стран в поощрение закрепления своих компаний на новых рынках законодательно допускает для них весьма своеобразные методы действий.
Так, в то время как "Бритиш Петролеум", являясь основным акционером одной из российских нефтяных компаний, отстранила от руководства ею российского бизнесмена, посчитав неприемлемой работу с местным криминалитетом и НЕФОРМАЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ РЕГИОНАЛЬНЫХ ЧИНОВНИКОВ (выделено мной. - М.З.), в США из перечня ограничений на выплаты зарубежным должностным лицам, содержащегося во Всеобъемлющем законе по торговле и конкурентоспособности 1988 г. (The Omnibus Trade & Competitivenes Act, 1988), исключены т.н. "grease payments" - "смазочные выплаты", или, в просторечии, взятки, которые могут выплачиваться любому зарубежному должностному лицу в целях ускорения (обеспечения) выполнения рутинного правительственного действия. По мнению американских ученых, в данном случае "бизнес не получает ничего такого, на что он так или иначе не имел бы права".
Представляется, нет особой необходимости пояснять, что случай недобросовестного получения преимуществ в бизнесе перед конкурентом, который не имеет подобным образом закрепленных "правомочий", и средств на их осуществление в данном случае становится больше чем возможностью - практически реальностью.
Таким образом, в настоящее время в России гарантируемая свобода экономической деятельности не всегда достижима. Задача поддержки конкуренции как самостоятельных действий хозяйствующих субъектов, эффективно ограничивающих возможность их одностороннего воздействия на условия обращения товара в подобных условиях, решается не полностью. В современных условиях не в полной мере осуществляется закрепленное в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ право каждого человека и гражданина на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Оставим в стороне указанный вид недобросовестной конкуренции, эффективная защита от которого, невзирая на многолетнее ведение борьбы с коррупцией, пока не выработана. Вместе с тем и в случаях, когда недобросовестная конкуренция могла бы быть пресечена весьма эффективно, соответствующие действия нередко не предпринимаются. Постараемся определить основные причины этого.
Одна из наиболее общих причин - "нежелание связываться" - приводится многими хозяйствующими субъектами. Дело в том, что емкость рынка того или иного товара, наличие незанятых рыночных ниш позволяют пока потерпевшим прощать своих недобросовестных конкурентов. Однако, очевидно, сохранение этой ситуации - вопрос времени.
Кроме того, одной из причин является, к сожалению, сохраняющаяся недостаточная правовая грамотность предпринимателей. Нередки ситуации, когда защита нарушенного права строится на приблизительной оценке руководителем предлагаемых путей защиты в отсутствие квалифицированного правового анализа возможных последствий развития того или иного варианта действий. В этой связи выбирается приблизительно подходящий под схему путь действий, не учитывающий в достаточной степени существующую судебную практику, принятый подход судей.
Действительно, доказывание факта недобросовестных конкурентных действий, и в особенности факта и размера убытков, причиненных такими действиями, может быть несколько сложнее, нежели прямое указание на факт использования чужого товарного знака или знака, сходного с ним до степени смешения. Это связано, в частности, с недостаточным развитием в настоящее время частных институтов мониторинга состояния различных рынков, отсутствием экспертов достаточной квалификации, которые могли бы провести серьезные исследования того, в какой степени сузился рынок потребителей товара пострадавшего субъекта с выпуском продукции недобросовестным конкурентом и пр.
Вместе с тем при надлежащей проработке материалов при подготовке к обращению за судебной защитой, оно может оказаться гораздо более убедительным и не только сократить сроки рассмотрения спора, но и позволить достичь реального восстановления качества конкуренции, в большинстве случаев имеющего существенное значение как для хозяйствующих субъектов, так и для потребителей.
Выше было косвенно упомянуто еще одно существенное обстоятельство, препятствующее обращению за правовой защитой - это сложность квалификации указанного явления как недобросовестной конкуренции, трудности сбора доказательств.
Наконец, весьма существенно и то, что применяемые меры ответственности за недобросовестную конкуренцию недостаточно эффективны.
В статье 10 Закона о конкуренции приведен следующий открытый перечень форм недобросовестной конкуренции.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Включение в современное гражданское законодательство условия о защите деловой репутации (ст. 152 ГК РФ) очень важно для развивающихся в России нормальных рыночных отношений, поскольку, как указал Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 25 апреля 1995 г. N 6 "О внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации", деловая репутация юридических лиц является одним из условий их успешной деятельности.
Обычно распространение такого рода дефектных сведений направлено на дискредитацию конкурента в целях привлечения потребителей за счет конкурента к собственным товарам или услугам.
Однако распространение негативной информации далеко не всегда имеет подобную цель.
Например , в практике антимонопольных органов встречались ситуации, когда одна организация распространяла различными способами (самостоятельно и через подставных лиц, в листовках, в устной форме и т.п.) негативную информацию о деятельности руководства другой организации, искажала результаты деятельности ее коллектива. Осуществлялось это в целях скупки долей участников потерпевшей организации.
Очевидно, в подобных случаях налицо двойственность ситуации, - эти действия могут являться или не являться проявлением недобросовестной конкуренции (например, скупка долей может осуществляться в целях вытеснения конкурента, а может - для приобретения организации новым собственником, который намерен продолжать деятельность на тех же самых рынках).
Следует держать в памяти условие российского законодателя, закрепленное в понятии недобросовестной конкуренции, о наличии конкурентных отношений между пострадавшей стороной и нарушителем.
В том же случае, если ущерб деловой репутации наносится не конкурентом, борющимся за потребителей потерпевшей фирмы, это правонарушение едва ли является проявлением недобросовестной конкуренции. Вряд ли имеются основания расширять перечень субъектов этого вида правонарушений, если только не может быть обнаружена и доказана взаимозависимость между этими действиями лиц, не являющимися конкурентами (например обществами потребителей, средствами массовой информации и т.п.), и получением преимуществ конкурентами.
Отмена этого требования в законодательстве ряда стран позволила обеспечить более широкий подход к вопросу о дискредитации: не только конкуренты, но и объединения потребителей или СМИ могут в таком случае подпадать под действие положений о недобросовестной конкуренции, если они распространяют информацию, способную опорочить конкретного хозяйствующего субъекта.
Однако в российских условиях подобные действия следует рассматривать на основании ст. ст. 150 - 152 ГК РФ.
Введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара.
При продаже предпринимателем своих товаров более низкого качества как аналогов (например, в случае фармацевтических препаратов - дженериков) высококачественных товаров конкурента страдают и потребители, и производители. Сообщая о высоком качестве, уникальном происхождении и т.п. свойствах своих товаров, конкуренты заставляют потребителей приобретать ошибочно часть товаров не того качества, на которое они рассчитывали, и в то же время сокращают сбыт товаров того предприятия, которое пользуется заслуженной известностью.
Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.
В ранее действовавшей редакции анализируемой нормы Закона о конкуренции была оговорка о совершении хозяйствующим субъектом некорректного сравнения в процессе его рекламной деятельности. Упоминавшимся выше Федеральным законом от 25 мая 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" этой норме в преддверии принятия Закона "О рекламе", в котором предполагалось урегулировать конкретные вопросы недобросовестной рекламной деятельности, был придан более общий характер. Однако вновь принятым Законом о рекламе был существенно расширен перечень видов недобросовестной конкуренции в области рекламы, и сравнительная реклама (абз. 3 ст. 6) стала лишь одним из видов ненадлежащей рекламы.
Часто некорректное сравнение используется для того, чтобы присвоить себе репутацию успешно действующего конкурента. В этом случае недобросовестная конкуренция имеет место уже при самом заявлении: "Мой товар так же хорош, как". Если же выяснится, что, к примеру, игровая приставка - аналог известного товара - отличается худшим качеством, можно говорить также и о недобросовестной конкуренции в форме введения потребителя в заблуждение.
Интересен и неоднозначен еще один случай некорректного сравнения - если фирма, продукция которой отличается повышенным качеством и безопасностью, указывает на худшие характеристики качества и безопасности изделий конкурентов. Это может оказаться губительным для конкурентов, хотя вытеснение менее качественного товара является выгодным для потребителя. Однако достижение передовой фирмой таким путем доминирующего положения в отрасли может привести к неоднозначным последствиям. В условиях российского слаборазвитого рынка доминирование крупной зарубежной фирмы с передовой технологией может привести к упадку отечественной отрасли. Доминирующее положение к тому же подчас ведет к стагнации и снижению интереса к требованиям потребителей, ухудшению ценовой политики, замедлению инноваций. Мелкие производители, которые могли бы внедрить на рынок новую, более выгодную по своим потребительским свойствам продукцию, высоких входных барьеров на него.
С другой стороны, вредно для общества и сохранение и поддержание выпуска небезопасной продукции, если потребитель в недостаточной степени осведомлен о ее негативных свойствах и вследствие этого выбирает товар в первую очередь не по качественным, а по ценовым характеристикам. Таким образом, грань между интересами конкурентов и потребителей бывает очень зыбка и неоднозначна.
Продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
В настоящее время именно эта форма недобросовестной конкуренции распространена наиболее широко, и защита от таких действий именно с помощью норм законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции вызывает весьма негативную реакцию специалистов в области интеллектуальной собственности.
Поскольку цели производителей и потребителей далеко не во всем совпадают, продажа товара, невыгодная для добросовестного хозяйствующего субъекта, бывает подчас желательной и даже выгодной для потребителя (если это, к примеру, качественная и более дешевая пиратская копия компьютерной программы, фильма на видеокассете, одежды с товарными знаками крупных западных фирм производства (при отсутствии у них соответствующих прав на основании франшизы) стран Восточной Европы).
Следует отметить, что защита от различных недобросовестных способов осуществления конкуренции, например путем незаконного использования средств индивидуализации хозяйствующего субъекта (фирменного наименования, коммерческого обозначения) или его продукта (товарного знака, торговой марки, логотипа и т.п.) в ряде случаев могла бы осуществляться значительно эффективнее при использовании норм о недобросовестной конкуренции, нежели с помощью традиционных норм законодательства об интеллектуальной собственности.
Хозяйствующие субъекты, которые считают свои права на фирменное наименование нарушенными, в том числе в результате недобросовестной конкуренции, не всегда находят эффективные пути пресечения таких действий. Например , если две фирмы с близким по форме и смыслу (хотя и не тождественным) наименованием действуют на рынке, обращение в суд за запретом на использование фирменного наименования может не привести к желаемому результату. В судебной практике имеется немало примеров споров о близких наименованиях конкурентов на одном секторе рынка, о спорах в связи с регистрацией и использованием одинаковых фирменного наименования и товарного знака и т.п. Следует отметить, что при этом далеко не всегда дела решаются в пользу добросовестного хозяйствующего субъекта, - в случае, например, если организации, использующие одинаковое фирменное наименование и действующие в одной области предпринимательства (например на рынке строительных услуг), имеют различные организационно-правовые формы.
Однако обращение в этом случае в антимонопольные органы, при условии, что возможно доказать факт осуществления недобросовестной конкуренции, может оказаться более эффективным.
Получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Издавна секреты производства, позволяющие создавать более качественный товар, привлекать больше потребителей, сохраняли профессионалы в своем ремесле - врачи, виноделы, кузнецы, цирюльники, каменщики и т.п.
Однако защита профессионалом своих секретов неизменно наталкивается на попытки эту защиту преодолеть, и за счет чужих опыта, трудов, мозгов получить необоснованные конкурентные преимущества.
Для защиты таких секретов уже давно были выработаны два основных способа, первый из которых - возведение секретов производства отдельных видов товаров в ранг государственных. Второй путь - предоставление на определенные сроки привилегий лицам, обладающим производственно-технологическими секретами и раскрывающим их для создания новых механизмов, приспособлений, отраслей промышленности. При этом в результате "распространения данных об изобретении во всеобщее сведение" отпадала надобность в мерах по защите конфиденциальности, а прежний владелец секрета получал за его раскрытие на определенный срок весьма существенные преимущества <*>.
<*> Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие. Вступительная статья к сборнику "Права на результаты интеллектуальной деятельности". М.: ДЕ-ЮРЕ, 1995. С. 46.
Однако эти меры не решали задачи защиты некоторых видов информации индивидуального владельца - например списка постоянных покупателей или же особых приемов продвижения товаров (переход работника, обученного таким приемам, к конкуренту, мог значительно ослабить позиции законного владельца информации).
С ростом количества конкурентов на расширявшихся товарных рынках, с увеличением объемов разработок и выпуском в оборот все новых товаров в разных странах стала осознаваться важность законодательной и судебной защиты секретов производства и обращения и необходимости защиты предпринимателей в этой области. В этих целях с конца XIX и особенно в XX веке стали разрабатываться правовые нормы, направленные на предотвращение неправомерного обращения конфиденциальной информации коммерческого характера - торговых секретов, коммерческой и промысловой тайны и т.п.
Однако в социалистической России XX века преобладало мнение о полной ненужности секретов между предприятиями (разумеется, если только эти секреты не были возведены в ранг государственных). Как пишет профессор Дозорцев, "всякое лицо, располагавшее достижением, должно было передать его безвозмездно во всеобщее сведение, а его обязанность передать безвозмездно все данные о достижении по запросу заинтересованного лица была вообще безусловной... Категория "секрет производства" не признавалась законом. Соответственно, не могло быть и речи и о его рыночном обращении" <*>.
<*> Там же. С. 45 - 46.
В этот период в стране был широко распространен обмен передовым опытом между предприятиями; технические усовершенствования (рационализаторские предложения) по директивам вышестоящих органов внедрялись на всех аналогичных предприятиях отрасли. Так, в 70-х годах новые разработки рецептуры и оформления кондитерской продукции "Красного Октября" приказом Минпищепрома были распространены на все действовавшие в то время кондитерские фабрики.
С началом перестройки жестко регламентированной системы управления предприятиями и принятием в 1987 г. Закона СССР "О государственном предприятии (объединении)", была предусмотрена и обязанность предприятия по обеспечению сохранности технологической, патентной и лицензионной (но не коммерческой. - М.З.) информации (п. 7 ст. 11 Закона). И только с принятием Основ гражданского законодательства СССР (ст. 151), а позже и части первой ГК РФ (ст. 139) в экономику возвратилось понятие конфиденциальной коммерческой информации (коммерческой информации, составляющей секрет производства, коммерческой тайны).
Недобросовестные конкуренты нередко пытаются получить скрываемую информацию с использованием различных видов промышленного шпионажа. В современном российском законодательстве, в отличие от законодательства большинства промышленно развитых стран, отсутствует определение промышленного шпионажа <*>, не предусмотрена и ответственность за его осуществление.
<*> Башкин В. Секрет фирмы. Служба. 1995. N 20; Соловьев Э. Коммерческая тайна и ее защита. М.: Главбух, 1995. С. 6.
Однако последствия осуществления промышленного шпионажа в виде срыва сделок, планов создания региональных филиалов и т.п. ощущают на себе многие российские хозяйствующие субъекты. Продажа крупных пакетов акций одному или немногим инвесторам в случае получения конкурентом секретной информации подчас приводит к краху даже наиболее успешных коммерческих проектов и потере самостоятельности предприятия.
Одной из первых весьма распространенных защитных мер стало создание службы безопасности - как специальных подразделений непосредственно в составе компаний, так и специализированных консультационных, охранных фирм, обладающих разнообразными приемами защиты от промышленного шпионажа с использованием различных технических средств.
Вместе с тем проблема защиты информации нередко оказывается проблемой персонала корпорации - "инсайдеров" (сообщников конкурента из числа работников корпорации), небрежности персонала в обеспечении безопасности информации и т.п. Работники - пользователи компьютерных сетей - нередко пренебрегают элементарными правилами защиты информации. Это проявляется, например, в примитивности паролей (в то время как недобросовестные конкуренты активно используют экспертов по психологии тех, кому пароли приходится придумывать), возможности несанкционированного доступа к ним. Подчас сложный пароль пользователь приклеивает на видное место на мониторе или же записывает в текстовый файл на жестком диске (когда этот пароль становится доступен для проникновения через сеть).
В современных российских условиях, к сожалению, недобросовестное получение конкурентами конфиденциальных сведений, в первую очередь коммерческого характера, осуществляется подчас с помощью работников различных государственных органов и ряда организаций (банков, страховщиков), которые в силу своей специфики имеют доступ к конфиденциальной информации.
Осознание важности этой проблемы постепенно пришло к государственным структурам, и не случайно нашло некоторое отражение в Концепциях национальной и информационной безопасности России.
Следует отметить, что в настоящей статье упомянуты лишь формы недобросовестной конкуренции, содержащиеся в Законе о конкуренции. Этот перечень законодатель оставил открытым, исходя из рассмотренного выше понятия недобросовестной конкуренции.
В частности, недобросовестной конкуренцией могут оказаться различные препятствия, которые конкурент создает для своего соперника (дезорганизация производства, сманивание работников, компьютерные вирусы в программах и т.п.). Выявление и обнародование форм недобросовестной конкуренции федеральным антимонопольным органом в специальных публикациях, а также судами при обобщении соответствующей категории дел оказало бы существенное содействие развитию различных мер и способов противодействия недобросовестной конкуренции как правового, так и иного порядка.
В этой связи можно сделать вывод, что проблемы недобросовестной конкуренции в большинстве своем очень и очень неоднозначны - разные явления и примеры часто меняют свою полярность с положительной на отрицательную и обратно. Фактически всегда бывает возможная ситуация, когда кажущееся весьма справедливым и несущим большую пользу решение оказывается несправедливым и причиняющим большой вред. Именно в этой связи и представляется необходимым обращать особое внимание на этическую сторону ведения бизнеса и на этическую составляющую государственного регулирования и управления.
Следует отметить, что по сути своей закрепление в Законе о конкуренции форм недобросовестной конкуренции является обоюдоострым оружием и может использоваться как для защиты добросовестного конкурента, так и для нападения недобросовестного. При этом одновременно или поочередно могут применяться разнообразные конкурентные приемы, запрещенные законодателем как та или иная форма недобросовестной конкуренции.
Среди способов защиты от недобросовестной конкуренции можно выделить административно-, гражданско- и уголовно-правовые.
Законом о конкуренции предусмотрено, что за виновные противоправные действия, нарушающие антимонопольное законодательство, коммерческие и некоммерческие организации или их руководители, а также граждане, в том числе индивидуальные предприниматели несут гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность (ст. 22.1).
При избрании способа защиты от недобросовестных конкурентных действий хозяйствующему субъекту желательно тщательно анализировать (самостоятельно или с привлечением специалистов), с какой целью и каким образом осуществляются те или иные действия, можно ли применить меры их административного пресечения или следует обратиться в суд и т.п.
Говоря об административных способах защиты, следует отметить, что предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции относятся к основным задачам федерального антимонопольного органа, которым является Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России) (ст. 11 Закона о конкуренции, подпункт 1 п. 5 Положения о МАП России).
Осуществление защиты прав хозяйствующих субъектов от недобросовестной конкуренции в МАП России производится в соответствии с Правилами рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденными Приказом МАП России от 25.07.96 N 91 <*>.
<*> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1996. N 4.
Хозяйствующий субъект, обратившись с заявлением о пресечении недобросовестных действий своего конкурента, вправе ожидать, в случае принятия соответствующего решения антимонопольного органа, выдачи предписания о прекращении подобных действий.
В соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции федеральный антимонопольный орган вправе:
давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий, о восстановлении первоначального положения, перечислении в бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства;
принимать решения о наложении штрафов на коммерческие и некоммерческие организации и административных взысканий на их руководителей, граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей за нарушения антимонопольного законодательства;
обращаться в суд или арбитражный суд с заявлениями о нарушениях антимонопольного законодательства, а также участвовать в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и нарушением антимонопольного законодательства;
направлять в соответствующие правоохранительные органы материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений, связанных с нарушением антимонопольного законодательства.
В статье 22 Закона о конкуренции установлена обязательность исполнения предписания федерального антимонопольного органа.
В соответствии с предписаниями федерального антимонопольного органа недобросовестный конкурент может быть обязан: прекратить нарушение, восстановить первоначальное положение, перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием.
При этом в случае нарушения антимонопольного законодательства федеральный антимонопольный орган (территориальный орган) вправе в административном порядке налагать штрафы и выносить предупреждения в соответствии с действующим законодательством.
В настоящее время Министерством по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства подготовлены дополнения и изменения в Закон о конкуренции, в том числе - в отношении ответственности за его нарушение.
Специалисты антимонопольных органов неоднократно критиковали тот принцип, что ответственность хозяйствующих субъектов и размеры штрафных санкций в России не зависят от всего периода противоправных действий, а исчисляются с момента их выявления антимонопольными органами и выдачи предписаний, что может приводить к злоупотреблениям как со стороны антимонопольных органов, так и со стороны хозяйствующих субъектов. Не раз предлагалось также установить ответственность не за неисполнение решений и предписаний антимонопольных органов, а за неправовые действия хозяйствующих субъектов.
По мнению МАП России, улучшить существующую ситуацию поможет "введение прямой ответственности за монополистическую практику и недобросовестную конкуренцию путем установления высоких санкций за эти нарушения".
Следует отметить, вместе с тем, что применение антимонопольными органами действующего законодательства, затрагивающего отношения интеллектуальной собственности, имеет ряд особенностей и "подводных камней", не всегда легко устранимых без соответствующей подготовки в этой отрасли права.
В этой связи, очевидно, гораздо продуктивнее были бы не существующие неоднозначные взаимоотношения Роспатента и МАП России к действиям друг друга, а их взаимное сотрудничество. С учетом эффективно развивающейся сети территориальных органов МАП России и познаний сотрудников Роспатента, РАО и др. в сфере законодательства об интеллектуальной собственности это сотрудничество позволило бы в значительной степени устранять негативные последствия нарушений в сфере прав интеллектуальной собственности и обеспечивать более эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.
Меры гражданско-правовой ответственности, помимо упоминавшейся выше компенсации морального вреда, могут также заключаться во взыскании убытков, причиненных недобросовестной конкуренцией, в соответствии со ст. ст. 15, 393 ГК РФ. Вместе с тем, как отмечалось выше, в настоящее время определение размера убытков конкурента производить достаточно сложно, и большее распространение этот способ защиты, очевидно, приобретет в будущем.
Меры уголовно-правовой ответственности в Законе о конкуренции и УК РФ сформулированы неоднозначно. В соответствии с п. 4 ст. 24 Закона о конкуренции, руководители коммерческих и некоммерческих организаций, а также должностные лица органов исполнительной власти различных уровней и органов местного самоуправления, виновные в повторном в течение года неисполнении в срок предписания федерального антимонопольного органа (территориального органа) или в воспрепятствовании выполнению сотрудниками этих органов возложенных на них обязанностей, несут уголовную ответственность в соответствии с действующим законодательством.
В действовавший ранее УК РСФСР Законом РФ от 13 марта 1992 г. N 2509-1 была введена статья 175.1 "Нарушение антимонопольного законодательства" (в редакции Закона РФ от 20 октября 1992 г. N 3692-1) <*>. Этой статьей была установлена ответственность за "неисполнение в срок должностным лицом органа власти, управления или хозяйствующего субъекта законных предписаний Антимонопольного комитета Российской Федерации, его территориального управления, если оно совершено лицом, которое в течение года подвергалось административному взысканию за те же действия".
<*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 16. Ст. 838; N 47. Ст. 2664.
Следует учесть, что законодатель не выделяет в разделе VI Закона о конкуренции "Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства" специальные меры ответственности за недобросовестную конкуренцию. Поэтому до января 1997 г. у хозяйствующих субъектов, неоднократно в течение года страдавших от недобросовестных конкурентов (руководители которых подвергались административному взысканию за неисполнение, к примеру, предписания антимонопольного органа о прекращении недобросовестных конкурентных действий), теоретически имелась возможность обратиться за уголовно-правовой защитой.
Целью недобросовестной конкуренции может оказаться ограничение конкуренции, совершенное путем устранения с рынка других субъектов экономической деятельности (ч. 1 ст. 178 УК РФ), причем подчас сопряженное с применением насилия или угрозой его применения (ч. 3 ст. 178 УК РФ).
Однако, как отмечалось выше, недобросовестные конкурентные действия, имея своей целью приобретение хозяйствующим субъектом необоснованных конкурентных преимуществ, одновременно могут составлять правонарушение в соответствии с нормами каких-либо иных отраслей права. Поэтому факт недобросовестной конкуренции иногда может и не получить такой оценки, если указанная цель не выявлена правоприменительными органами, - хотя от этого он не становится более приемлемым с точки зрения добросовестного ведения конкурентной борьбы. В этой связи следует иметь в виду ряд преступлений, которые могут оказаться совершенными именно в целях получения преимущества в конкурентной борьбе. Учет этого обстоятельства может значительно облегчить решение вопроса "кому это выгодно?" при расследовании преступления, когда нарушитель неочевиден (например, неизвестно лицо, собиравшее сведения, составляющие банковскую или коммерческую тайну, или же неизвестно, кто организовал утечку сведений).
Недобросовестной конкуренцией может оказаться также "незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров" (ч. 1 ст. 180 УК РФ), а также незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара.
Недобросовестная конкуренция может, в частности, сопровождаться клеветой, - распространением заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию (ст. 129 УК РФ); оскорблением - унижением чести и достоинства другого лица, выраженного в неприличной форме (ст. 130 УК РФ).
Одной из форм недобросовестной конкуренции, осуществляемой в рекламной деятельности, может явиться заведомо ложная реклама, т.е. использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб (ст. 182 УК РФ). С другой стороны, заведомо ложная реклама может иметь место и в случае отсутствия конкурентов - что имело место, в частности, в 1992 - 1993 г., в начальный период формирования финансовых пирамид.
Также необоснованные конкурентные преимущества может получить нарушитель изобретательских и патентных прав путем незаконного использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоения авторства или принуждения к соавторству (ст. 147 УК РФ).
Недобросовестная конкуренция может осуществляться и при незаконном получении и разглашении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений, а также незаконного разглашения или использования сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (ст. 183 УК РФ).
Немаловажной является и самозащита хозяйствующими субъектами своих прав, которая может быть весьма эффективной при наличии достаточно профессионально подготовленных правовых консультантов.
В первую очередь, это профилактические меры. В зависимости от вида деятельности хозяйствующего субъекта они могут варьироваться. Некоторые издательские и книготорговые фирмы, например, составляют "черные списки" недобросовестных контрагентов. Аналогично действует и банковское сообщество.
Перечни добросовестных хозяйствующих субъектов ведут торгово-промышленные палаты.
В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона РФ от 7 июля 1993 года N 5340-1 (в редакции Федерального закона от 19 мая 1995 года N 82-ФЗ) "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" <*> в число задач торгово-промышленных палат входит, в частности, принятие мер в рамках предоставленных им прав к недопущению и пресечению недобросовестной конкуренции и неделового партнерства.
<*> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 33. Ст. 1309.
При осуществлении хозяйственной деятельности с использованием объектов интеллектуальной собственности необходима тщательная предварительная проверка заключаемых лицензионных контрактов во всех случаях передачи прав на использование таких объектов. Причем в данном случае необходим как общий анализ контракта, так и в ряде случаев консультация патентного поверенного, специалиста в области авторского права и т.п., который сможет квалифицированно оценить, насколько объем передаваемых прав соответствует заявленному вашим контрагентом.
Иногда бывает целесообразно воспользоваться услугами детективов.
Следует иметь в виду, что согласно Закону РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" как один из видов предоставляемых в целях сыска услуг рассматривается "установление обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну" (п. 3 ст. 3). Вместе с тем п. 2 этой же статьи предоставляет право использования услуг лиц, на законном основании занимающихся частной детективной и охранной деятельностью, в целях "сбора информации для деловых переговоров". Некоторая расплывчатость формулировки позволяет обеспечивать преимущества в таких переговорах за счет получения о партнерах охраняемых ими конфиденциальных сведений, к которым нет доступа на законном основании, имеющих действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам, как это предусмотрено в определении коммерческой тайны в ст. 139 ГК РФ.
Разносторонность частной детективной и охранной деятельности, однако, позволяет воспользоваться услугами по "консультированию и подготовке рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств" в самых различных, и не всегда добросовестных, целях.
Можно сделать вывод, что предотвращение недобросовестной конкуренции может быть достигнуто с помощью ряда организационно-правовых мероприятий, формирующих определенные условия ведения предпринимательской деятельности в Российской Федерации. Как представляется, дальнейшее развитие рыночной экономики будет способствовать соединению этих, пока еще достаточно разрозненных, мер в единый комплекс средств организационно-правового воздействия на хозяйствующие субъекты в целях осуществления ими добросовестной предпринимательской деятельности и предотвращения недобросовестной конкуренции.
С учетом изложенного выше можно сделать ряд выводов.
Во-первых, сформулированное в настоящее время в законодательстве понятие недобросовестной конкуренции, как представляется, содержит большое количество квалифицирующих признаков, которые его утяжеляют и затрудняют его применение на практике. Достаточно было бы сформулировать это понятие как "поведение хозяйствующего субъекта-конкурента (действие или бездействие), противоречащее требованиям добропорядочности, разумности и справедливости при осуществлении предпринимательской деятельности и ведущее к получению необоснованных конкурентных преимуществ".
Во-вторых, желательна тщательная проработка условий, при которых наступает ответственность за совершение недобросовестных конкурентных действий, и разработка комплексной системы мер ответственности за эти нарушения в самостоятельном Законе о недобросовестной конкуренции.
Соединение усилий правоведов, экономистов, философов, социальных психологов при подготовке Закона о недобросовестной конкуренции, сам факт принятия такого Закона мог бы оказать значительное воздействие на формирование негативного отношения общественности к недобросовестной предпринимательской деятельности.
В-третьих, необходимо постоянное взаимодействие государственных органов, занимающихся проблемами недобросовестной конкуренции, защиты интеллектуальной собственности, таможенных и иных органов между собой и с теми общественными структурами, которые предпринимают усилия по созданию и введению в деловую практику этических принципов российского бизнеса.
В-четвертых, необходимо гласное обсуждение проблем добросовестности в бизнесе и обобщение практики пресечения недобросовестной конкуренции - как федеральным антимонопольным органом, так и судебными органами, торгово-промышленными палатами и т.п.
Как представляется, сочетание государственного контроля и контроля самих хозяйствующих субъектов за добросовестным осуществлением конкуренции в целом при осуществлении предпринимательской деятельности также могло бы оказаться весьма эффективным.